[精 要]
　　随着普通民众参与商事交易的日益频繁与深入，商家不负责任的推销和信口承诺等不规则的交易现象大量存在，隐藏于合同订立中的纠纷逐渐增多。司法实务中，如何正确认识与适用缔约过失责任，对于保护消费者的合法权益，规范市场秩序，增强市场主体法治意识，具有重要的意义。
　　[案 情]
　　原告李红霞于2005年6月21日在第一被告成都跃华汽车服务有限公司(下称跃华公司)购买了一辆哈飞赛马车，价格79 400元。跃华公司的销售人员同时向李红霞推销由第二被告重庆市威力有限责任公司(下称威力公司)生产、跃华公司代销的“精刚”牌车用防盗器，并向原告口头承诺，购买“精刚”牌防盗器就赠送三年盗抢险，如果汽车在此期间被盗抢，由保险公司赔偿汽车实际价值的80%。李红霞遂以2680元的价格购买了该“精刚”牌防盗器。当日，跃华公司的工作人员即将该防盗装置安装在李红霞购买的新车上，并将该防盗器的《保修卡》和《保险凭证》交付给了李红霞。《保险凭证》上载明：保险金额十五万元人民币，被保险人系威力公司，保险期限一年自2005年6月29日至2006年6月28日;在保险期内，产品使用人在正确安装使用精刚牌电子防盗抢装置的情况下，造成汽车全车被盗抢或刹车系统被损坏以及被盗抢车辆的修复损失，经公安部门证明属实者，保险公司在约定的赔偿限额内负责赔偿，由于产品未能正确安装或使用人使用不当造成的一切经济损失保险公司不负责赔偿;免赔率20%。实际上，该“精刚”牌车用防盗器由生产商威力公司在第三人中华财产保险公司重庆分公司(下称中华财保重庆分公司)就其质量投保了一年期的第三者责任险。然而李红霞因相信跃华公司销售人员的口头承诺，在为该车投保时购买了除盗抢险外的其他所有险种。同年9月25日，该哈飞赛马车被盗。李红霞向公安机关报案后，多次找二被告及第三人协商赔偿事宜，至今未能获赔。
　　李红霞遂诉至法院，诉称被告在销售防盗器时关于保险的承诺构成原告与第一、第二被告买卖合同的一部分，而且该防盗器价格比市场同类产品价格明显偏高，汽车被盗后被告应该履行其承诺，承担相应的赔偿责任，故请求法院判令二被告连带赔偿其车辆价值损失79400元。
　　[审 判]
　　法院经审理认为，本案中存在三种法律关系，一是原告李红霞与跃华公司的买卖合同关系。李红霞持有的防盗器购买发票及买卖双方对买卖事实的一致承认表明该买卖合同的主要内容已经得到履行。二是原告李红霞与被告威力公司间存在的产品使用者与生产者的关系，该关系并非合同关系。三是威力公司与第三人中华财保重庆分公司之间的保险合同关系。
　　法院结合原告的诉请着重分析了原告与被告跃华公司之间的防盗器买卖合同关系，认为合同中并未含有购买防盗器包含盗抢险的协议条款，但是由于跃华公司的销售人员在推销防盗器时误导原告，使其相信该协议成立而未购买盗抢险，导致其车辆被盗后得不到及时有效的赔付，跃华公司对此负有主要责任;原告购买防盗器的同时收到《保险凭证》，没有仔细查看并及时询问，因其疏忽负有次要责任。因此，原告的相关损失应由原告和被告跃华公司共同承担，其中被告跃华公司承担60%的责任，原告承担40%的责任。对于损失金额的认定，应为原告基于信赖利益所遭受的损失，即本案中原告误信盗抢险协议成立时可获得的赔付金额“由保险公司赔偿汽车实际价值的80%”。因原告出具的购车发票证明了诉争车辆购买价格为79400元，法院认定损失金额为79400×80%=63520元。故法院依据《消费者权益保护法》第十九条、《合同法》第四十二条，判决被告跃华公司承担60%的责任即38112元，原告因其过失承担责任的40%即25408元。
　　[评 析]
　　一、缔约过失责任的构成要件
　　缔约过失责任的理论最早由德国法学家耶林确立，1它既不同于违约责任，也不同于侵权责任，可说是弥补了二者之间的法律真空。我国《合同法》采取概括与列举相结合的模式，确立了缔约过失责任的一般法律制度，主要规定见之于第四十二条、四十三条和第五十八条。根据法律规定以及理论原理，认定本案当事人法律责任的关键，在于辨识其是否符合缔约过失责任的构成要件。
　　(一)缔约过失行为发生在合同订立的过程中
　　这是时间上的要求，指从当事人双方业已具有某种缔约上的联系开始，即为了订立合同的目的而接触、磋商、展开一系列缔约活动并由此建立了一种信赖关系，直到合同有效成立时止的这一过程。有人认为缔约过失行为的发生时间止于合同成立，笔者以为，应将这一时间段延伸至合同生效。因为合同依法成立并不意味着该合同必然有效，其可能由于不具备法律规定的相关要件而无效或者被撤销、变更，变更后的合同虽然有效，但其内容已经不是最初的意思表示内容，并可能因此对他方当事人造成了实际损害;还有一些附期限或者附条件生效的合同，其依法成立至生效这段时间，也不排除因当事人的过错行为使其最终无法发生法律效力的情形;而违约责任的承担只能依据生效合同来确定。因此，按照缔约过失责任设立的初衷——将整个合同过程都置于法律的有效监控之下，当事人缔约起至合同生效前这段期间善意当事人的相关利益，都应由该制度来赋予法律的有效保护。
　　结合本案案情，从时间上分析，原告李红霞到跃华公司购车时，跃华公司的销售人员向其推销防盗器，李红霞亦有一定的购买意向，此时双方就进入了缔约过程之中，应该诚信地履行相关协助、告知、保护等先合同义务。
　　(二)一方当事人违背诚实信用原则应负的先合同义务
　　诚实信用原则乃民法的帝王条款，对一切民事活动都具有指针作用，也是缔约过失责任产生的理论基础之一。依据诚实信用原则和交易惯例，在缔约过程中，当事人间就已产生了一定的随附义务即先合同义务。我国《合同法》第四十二、四十三条对相关行为进行了一定的列举，包括恶意磋商、欺诈隐瞒、不当使用或泄漏商业秘密，第四十二条第(三)款“其他违背诚实信用原则的行为”则是一项兜底性条款，包括违反相关的告知、协助、保护等义务的行为。故意或者过失违反上述先合同义务时所产生的民事责任即是一种缔约过失责任。
　　本案中，跃华公司应该对产品的性能状况以及可能影响买卖关系的相关事实向消费者进行必要和负责任的介绍和说明。案件中的“精刚”防盗器由其生产者威力公司就其质量向第三人保险公司投保了一年期的产品质量责任险，并将相关《保险凭证》随产品一起交付给消费者。然而，跃华公司的销售人员却告知原告购买了防盗器相当于购买了三年的盗抢险。防盗器产品质量责任险和车辆盗抢险是两种性质不同的保险，车辆被盗后，前者的赔付条件需排除产品质量可靠和正常使用的情况，后者则只要不是当事人恶意致险，都可以获得赔付。不过，虽然从《保险凭证》上的有关内容可以看出该保险的性质是一种产品质量责任险，但是作为非专业人士的消费者，可能无法清楚地区分两种保险，尤其是《保险凭证》上的描述包含了“汽车全车被盗抢或刹车系统被损坏以及被盗抢车辆的修复损失，经公安部门证明属实者，保险公司在约定的赔偿限额内负责赔偿”的语句，再加之原告信赖销售者的专业知识和商业信誉，以及该产品高于市场同类产品的价格，以上几种因素的结合，使原告充分相信了购买防盗器等于购买盗抢险这一协议构成了买卖合同的一部分且有效成立。可以认为，跃华公司的销售人员没有适当履行其应为的告知义务，即在事关合同的内容或影响合同成立生效的事项上未善尽必要的注意、告知、并提醒对方注意的义务。
　　同时，笔者认为跃华公司销售人员口头承诺的行为尚不足以认定为欺诈，一从其主观上看，销售人员并不具有欺诈的故意，其信口承诺的原因甚至可能是自身也未能清楚了解有关保险的性质;二从客观上看，其在交付防盗器的同时还交付了《保险凭证》，上面明确记载了保险的内容。因此我们可以判定跃华公司违反的是依据诚实信用原则所负的先合同的告知义务。
　　(三)造成对方当事人信赖利益的损害
　　民事责任的承担一般以损害的存在为要件，缔约过失责任也不例外。如果当事人违反先合同义务的结果没有对另一方当事人造成任何损失，比如对方当事人采取了合理的措施避免了实际损害的发生，那么就没有最终责任的承担。对于当事人违反先合同义务给对方当事人造成的损害，普遍认为这是一种对信赖利益的损害，即对方当事人相信合同有效成立，或者按照其事先预知的内容有效成立，而合同结果未能成立、生效或被撤销、变更，使其蒙受的损失。当然，这种受法律保护的信赖利益，必须是一种基于善意、合理的信赖而产生的利益。
　　本案原告相信自己购买的防盗器含有三年的盗抢险，因此其在为其车辆购买保险时排除了盗抢险。这样就潜伏了一种可能性，如果其车辆被盗抢，且不是由于防盗器的质量问题，那么除非盗车人被公安机关查处并赔付，原告的损失将得不到任何救济。结果，原告的车辆确实不幸被盗，第三人保险公司认定不是保险事故不予赔付;案件能否侦破无法确定，即使侦破，盗车人有无赔付能力也不能确定，总之希望渺茫。因此，原告的损失已经客观存在，而这种损失就是因为信赖盗抢险协议有效成立而导致的信赖利益损失。
　　(四)缔约过失行为与损害结果之间具有因果关系
　　从逻辑上讲，即当事人的有关信赖利益损失是由缔约过失行为所直接或间接造成的。对于本案情形是否构成因果关系，不妨用一种倒推的方式。原告的信赖利益损失在于车辆被盗而未能获赔，原因是其没有购买盗抢险，因为其相信购买防盗器已经含有三年盗抢险，这正是跃华公司销售人员没有恰当履行告知义务，即违反先合同义务的结果。可见，跃华公司的缔约过失行为，直接后果是导致了原告未购买车辆盗抢险，间接后果则致使原告的车辆被盗后索赔不得，使其遭受了信赖利益损失。至此，四个构成要件已经得到满足，足以认定被告跃华公司承担缔约过失责任。
　　对以上几个要件，我们还可以从证明责任方面来理解，即诉讼过程中主张损害赔偿的当事人所需要证明的事项。我们也可以由此把握缔约过失责任同违约责任和侵权责任的区别。违约责任仅需要证明当事人的行为违反了有效成立的合同规定;而侵权责任一般要证明侵权行为、主观过错、损害结果、因果关系四个要件，例外是过错推定和严格责任的情况。由此可见，缔约过失责任的构成要件和证明对象不同于二者，其举证责任一般要轻于侵权责任、重于违约责任。同时，缔约过失责任在司法中的实际适用过程，也就是对其构成要件一一对号入座的过程。
　　二、缔约过失责任的赔偿范围
　　缔约过失责任的构成要件之一是一方当事人信赖利益受到损害，按照责任负担与损害相应的一般原则，其赔偿范围也就限于受损一方当事人基于信赖利益所受的实际损失。这种损失既包括因一方当事人缔约过失行为所造成的直接损失，比如额外支出的各种费用，也包括间接损失，比如因丧失其他缔约机会而损失的可得利益;既包括人身上的损失，也包括财产上的损失。不过，受损一方的信赖应该是合理的，其利益也应在一种可预见的范围之内，且一般不能超过实际履行利益。也有学者将缔约过失分为加害型的和非加害型的，其赔偿范围有所不同。非加害型缔约过失主要指合同不成立、无效或者被撤销变更时，此时一方当事人的信赖利益与合同的履行密切相联，此时其赔偿范围则不得超过实际履行利益;加害型缔约过失损害的主要是当事人的维持利益也可称为固有利益，比如一方当事人违反相应的保护义务导致他方人身或财产的损失，此时应该对此全部赔偿。2
　　同时，根据《合同法》第五十八条的相关规定：“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”，可知，缔约过失责任同样适用过失相抵原则——即就损害的发生或扩大,受害人与有过失场合,法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任,从而公平合理地分配损害。在缔约过失责任中,过失相抵适用于两种情况:一是受害人对损害的发生有过失的,应当按照缔约双方的过错比重和原因大小确定各自的责任;二是在损害发生后,按照法律的规定,受害人应及时采取措施而未采取致使损失扩大的,受害人就扩大的损失不得请求赔偿。3
　　在上述案例中，原告信赖利益的损失在于其相信购买防盗器包含了盗抢险从而没有为车辆购买盗抢险，致其车辆被盗并无法获得保险理赔，由于原告相信的盗抢险有关赔付的内容和跃华公司销售人员口头承诺及书面《保险凭证》一致，是扣除20%免赔率后“汽车实际价值的80%”，因此，其信赖利益损失也就依此认定为汽车实际价值的80%，而不是其车辆的全部价值。此外，虽不能要求原告明确区分产品质量责任险与盗抢险的具体差别，但是《保险凭证》上明确记载的保险期限是一年，同销售人员承诺的“三年盗抢险”有明显的不同，出于对自己权益负责的角度考虑，原告至少应该进行适当的核实，加之书面凭证具有明示性，可见原告的疏忽程度是较大的。因此，对于损害结果的造成，原告自己也负有不可推卸的责任，依据以上过失相抵的原则，法官判决原告就其信赖利益的损失需承担40%的责任。
　　对于该案还要指出的是，跃华公司因缔约过失承担的赔偿责任并非是最终责任，事实上还存在两种可能：一是案件侦破，盗车人被缉拿归案，跃华公司可以就自己承担的赔偿金向其追偿;二是车辆失窃最终被认定为产品质量责任险的出险事由——本案由于原告诉请的依据是买卖合同关系故对此未作认定，跃华公司也可以向相关当事人追偿自己已经给付的赔偿金额。由此可推知，缔约过失责任的承担者并不一定是最终责任承担者，其具体情况要看承担责任的事由原因。
　　三、如何看待缔约过失责任适用于合同有效的情形
　　缔约过失责任是否适用于合同有效成立的场合，这在学界还存有一些争议。本案在司法上对之作出了肯定的回应，笔者对此也持赞同意见。
　　首先，从法律条文本身来看，我国《合同法》第四十二条、四十三条关于缔约过失责任的一般规定，并未将其限定在合同不成立、无效或被撤销的场合，是否承担缔约过失责任的关键在于当事人一方是否在订立合同的过程中违反合同附随义务而给另一方造成了损失。
　　其次，在现实中，确实存在合同有效情形下，一方当事人因对方违反合同附随义务遭致损失的情形;还有，在合同可变更可撤销的情形下，当事人一方若选择变更合同使其有效，或者因超过一年未行使而丧失了变更撤销权，但也确实因另一方的缔约过失行为遭受了损失。以上情况，依合同承担违约责任没有依据，如果侵权责任的构成要件也无法满足，那么，此时仅仅因为合同有效就拒绝缔约过失责任的适用，对于受损一方有失公平，真正应了耶林所说的“受害方成为他方疏忽或不注意的牺牲品”， 实在有违其诚实信用原则的理论基础。
　　第三，一些学者之所以持缔约过失责任应适用于合同不成立、无效的情形，主要原因是受到耶林相关理论的影响。耶林提出缔约过失责任理论的初衷是为了维护合同无效或不成立时善意受损一方的利益，其本意是将“正在发生的契约关系”纳入合同法律体系更为有效的保护之中，实质为缔约当事人加诸了一种先合同义务，而并不是以合同不能成立或无效作为其要旨。此后，缔约过失责任的适用范围呈一种扩大的趋势，就其适用于合同有效的场合，许多国家的学说、判例或者立法都予以了承认。日本、德国的判例就将缔约过失责任适用于合同有效成立的某些场合;4《希腊民法典》、《意大利民法典》、《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》等也都有相关规定，即不论是否存在有效合同关系，只要缔约过程中违反了诚信原则所要求的先合同义务给对方造成损失的，就应当承担缔约过失责任。5
　　综上，本案的审判结果具有一定的社会导向性。目前社会上确实存在着一些不负责任的推销行为，“卖了东西就不认账”的现象在一定程度上还存在着。因此，对商家为推销产品而信口承诺的行为施以一定的约束和惩罚，可以规范市场交易行为，弘扬守法诚信经营的理念，并引导企业对员工加强管理，对自己的行为负责。同时，消费者也要提高警惕和维权意识，审慎对待自己的权益，在买东西时要对相关的说明详加注意，不要轻易相信商家的口头承诺。
　　成都高新区人民法院 张媛媛
　　[注释]
　　[1]耶林1861年发表《缔约上过失，契约无效与不成立时的损害赔偿》，创立该理论。文章指出，“契约因当事人一方的过失无效或不成立时，有过失的一方应就他方因信赖契约有效成立而遭受的损失负赔偿责任。因为“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范围,进入到契约上的积极义务范围,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露于外，不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务。因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。”引自王泽鉴著：《民法学说与判例研究(第1册)》，中国政法大学出版社1998年出版，第79页。
　　[2]雷继平：《缔约过失责任制度及在审判实践中的适用》，《人民司法》2006年第2期，第74页。
　　[3]栗胜华、崔华洁：《我国缔约过失责任制度之不足及其改造》，《皖西学院学报》2006年第4期，第57页。
　　[4]许辉猛：《论缔约过失责任的适用范围》，《当代法学》2003年第8期，第135页。
　　[5]魏胜礼、匡爱民，《对我国缔约过失责任理论的两点质疑》，《南昌大学学报(人社版)》，2003年第二期，第47页。

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